《行政处罚法》是我国第一部针对一类具体行政行为专门颁布的法律，也是我国行政法领域最重要的单行法之一。现行《行政处罚法》于1996年由第八届全国人大第四次会议通过，2009年和2017年先后两次作了个别条文的修订。该法颁布施行以来，对增强行政机关及其工作人员依法行政理念，依法惩处各类行政违法行为，解决乱处罚问题，保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用，积累了宝贵经验。行政处罚也是行政机关有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行的重要手段，执法实践中也提出了不少新需求、新问题，国务院近年来推动的多项行政改革举措，也多与行政处罚制度有关。为了更好地回应现实需求，也为了将近年来国务院所推动的综合执法体制和行政执法三项制度等充实到法律中来，全国人大法制工作委员会于2018年启动了《行政处罚法》的修改工作，形成了《行政处罚法（修订草案）》，并于今年6月28日提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。此次修订，在原有条文的基础上增加了若干条款，其中有关行政处罚主观责任和决定公示的两个条款引起了广泛讨论。
为配合《行政处罚法》修改工作，广州大学公法研究中心于2020年9月14日召开了《行政处罚法》修改专题研讨会，邀请来自全国人大、广州人大、中央党校（国家行政学院）、中山大学、华南师范大学、暨南大学、广州大学、美团、滴滴出行等立法机关、行政机关、高校和科研机构、企业等来自理论界和实务界的二十多位专家，对行政处罚的主观过错和决定公示两个问题展开专题研讨。本文对各位专家的主要观点进行综述，以期对《行政处罚法》修改有所参考。
一、行政处罚的主观过错
根据广州大学王凌光研究员的梳理，1981年1月至2020年9月，中国知网上以“行政处罚”为主题的文章共有28000余篇，其中涉及主观过错的文章共有460余篇。在《行政处罚法》制定前，理论和实务界形成了主观归责、客观归责和过错推定三种基本观点。现行《行政处罚法》没有对主观过错进行明确规定，但理论和实务界的相关讨论一直延续到今天。现有文献尚待明确的问题可能在于：第一，主观过错究竟是行政违法行为的构成要件，还是决定行政处罚幅度的裁量因素？第二，犯罪构成要件与行政违法行为行为构成要件的关系是什么样的？第三，不同领域的行政执法和司法机关如何对待主观过错？第四，如果在行政处罚中考虑主观过错，故意和过失有何差别？
《行政处罚法（修订草案）》在原法第二十七条的基础上，增加内容形成了修订草案的第三十条，其中第三款“当事人有证据证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定”是新增的重要内容。根据起草者的说明，这一条款是在总结多年来执法实践的基础上完成的，目的在于增加不予处罚的法定情形。
针对这一条款，与会专家大多持赞同意见，少数持不同意见。
中国法学会行为法学研究会副会长、中央党校（国家行政学院）胡建淼教授认为主观过错作为行政处罚的要件，是行政处罚制度最为重要的问题之一。他援引域外立法例，尤其是当初我国在起草《行政处罚法》时所参考苏联《行政违法立法纲要》和当前俄罗斯《联邦行政违法法典》，指出：域外立法往往规定仅对存在主观过错的行为人进行处罚，同时适用无过错推定原则，需要行政机关证明行政相对人存在主观过错。具体到我国的《行政处罚法》，本次修改应当明确确立行政处罚的过错原则，同时在某些违法领域（如交通超速）保留过错推定。
中国法学会行政法学研究会副会长、华南师范大学薛刚凌教授原则同意将主观过错作为行政处罚的前提，认为，从法治的内在精神来看，无过错则不应处罚。同时，基于以下两点理由，在特殊情况下不需要考虑行政相对人的主观过错：第一，由于与刑事处罚、民事制裁在价值导向上存在差别，行政处罚应考虑在公共利益和个人利益之间寻求平衡；第二，有些行政违法是因为行政相对人没有尽到法律法规所要求的配合义务或注意义务，此时，即使其不存在主观过错也应予处罚。同时，对于特别轻微的行政处罚，没有必要考量行政相对人的主观过错。
中国法学会行政法学研究会副会长、广州大学董皞教授认为，对主观过错的考量是行政处罚的基本理论问题，涉及立法的价值取向和立法技术问题。从行政处罚的基本理论来讲，无过错则不应处罚。从立法的价值取向来讲，不宜过分强调主观过错责任，这是因为行政相对人的主观过错有时难以判断，一概要求主观过错会加大执法成本。从立法技术来讲，应当将主观过错确立为行政处罚的前提或者归责原则，但对于有些难以判断的情形应当适用过错推定。
中国法学会行政法学研究会常务理事、中山大学高秦伟教授认为，将主观过错作为行政处罚的前提，有助于真正实现行政处罚的警示教育、预防违法、确保行政机关有效管理的作用；同时，考虑到我们人口众多，行政执法力量有限，不宜给行政执法人员施加过重的举证负担。他建议在《行政处罚法》里就主观过错作出一般性规定，同时由单行法对这一原则的适用进行细化，以实现行政效率和个人权利的平衡。
暨南大学刘文静教授分析了主观过错在民法、刑法和行政法中的差异，指出在非处罚类行政行为的立法（如《行政许可法》）中，立法者也对主观过错予以关注。但行政相对人存在主观过错，不宜作为予以行政处罚的构成要件，而应作为决定行政处罚幅度的情节，由行政执法人员进行裁量；同时，《行政处罚法》也应为单行法和下位法留出空间。
原证监会行政处罚委员会吴陶委员认为，在实施行政处罚的过程中，执法者应当考虑行政相对人的主观过错。理由在于：第一，应当将主观过错作为行政处罚的构成要件，使行政处罚基本理论更为丰富、厚重。第二，将主观过错作为行政处罚的构成要件能够体现行政机关对公民权利的尊重和保护，进一步约束行政机关自由裁量权。第三，考察行政相对人的主观过错是《行政处罚法》过罚相当原则的必然要求。第四，几乎所有的行政执法活动其实都应当并且实务中也在考虑行政相对人的主观过错。
中国法学会行政法学研究会副秘书长、中央党校（国家行政学院）王静教授认同目前修改草案的规定。理由在于：第一，在我国，行政处罚的严重程度并不必然比刑罚弱。与其他大多数国家和地区不同，我国的行政处罚包含了人身罚（行政拘留）。在这一背景下，不考虑行政相对人的主观过错，就予以行政处罚，不符合法治基本理念和原则。第二，《行政处罚法》对行政处罚主观要件没有进行明确规定，这在实践中已经引发了很多问题，特别是在交通执法、证券执法中的一些类型案件中，简单适用结果责任，执法效果不好。第三，人民群众对美好生活的向往里包含了对行政程序完备性和行政执法公正性的更高要求，目前行政程序的不断完备可以完成对主观过错的考量。
美团点评法律政策研究院田林副院长认为，修订草案现在的过错推定方案是充分考虑了行政执法的成本、兼顾行政相对人权利的保护的折中方案，总体上是进步和值得肯定的。但这种折中方案距离“有过错才处罚”的理想状况还有距离。他建议在当前方案的基础上借鉴一些单行法（如《食品安全法》第一百二十二条）的规定，进一步明确对于不是由本人作为直接的违法行为人，却因为别人的违法行为要遭受行政处罚的情形，应以行政机关证明当事人具有“明知”等主观过错为处罚要件。
广州大学葛自丹教授认为，从保障行政效率、效能以及可操作性的角度，行政处罚的归责原则应仍然以客观归责为主，以主观归责为例外。修订草案没有将主观过错作为行政违法行为的构成要件，而是将其作为例外免责条款的写法，在不改变处罚归责原则的情况下，保证了处罚归责原则和行政处罚的概念在内涵和逻辑上保持一致，是比较合理的。
广州大学卢护锋教授认为，刑事违法行为和行政违法行为的重要差别之一在于前者更容易通过常识判断。在行政相对人不能凭借常识知晓的情况下实施了某种应受处罚的行为，其是否存在主观过错是存疑的。如果立法确立严格的过错责任原则，可能给行政处罚实践带来极大的挑战。他赞成修订草案中推定过错的写法，认为该条款在公共利益与私人权益之间可以维持一种动态的平衡。
广州大学王轩研究员认为，在基层执法实践中，对于比较重大和复杂的行政处罚案件已经使用主观过错作为考量因素。如果《行政处罚法》不作出明确规定，可能使行政执法人员面临执法不作为的风险；而将主观过错作为考量因素，给基层执法带来的困难其实没有想象中的大。同时，行政处罚的最终目的是维护合法的社会秩序，从这个意义上讲，也应当考虑行政相对人的主观过错。在具体的立法路径上，应当充分考虑不同执法领域的特性，对主观过错的考量进行更为精细化的研究。
二、行政处罚决定的公示
根据广州大学王凌光研究员的梳理，学界有关行政处罚决定公示的讨论自《政府信息公开条例》实施以后开始逐渐增多，主要涉及个人隐私、商业秘密和公众知情权的冲突与平衡。随着网络信息技术的发展，行政处罚决定的公示引发了越来越多的问题，理论界开始关注到处罚决定公示对行政相对人声誉和资质等合法权益的影响。很多学者认为，行政处罚决定的公示构成了对行政相对人的“二次处罚”或“加重处罚”，性质上是一种“声誉罚”；并建议从公示内容、公示方式、公示时限和信用修复等方面完善现行制度。
《行政处罚法（修订草案）》第四十五条规定：“行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定相关信息并说明理由。”这一条款引发了与会专家的热烈讨论。大多数专家认为，一概公开行政处罚决定可能面临合法性、合理性的诸多问题。
中央党校（国家行政学院）胡建淼教授认为行政处罚信息的公开相当于对被处罚人的二次处罚，甚至是更为严厉的处罚，因而，对处罚信息的公开本身应当作为行政处罚的一个种类。我国台湾地区的立法就将公布被处罚人的姓名、名称、照片等作为声誉罚的表现形式。实践中，行政违法行为的范围非常广泛，如果每一个行政处罚决定都要一概公开，可能会引发严重的问题。因而，建议删除修订草案的相关条款。
华南师范大学薛刚凌教授认为，从平衡个人权利保护和打击行政违法行为的角度综合考量，不宜对是否公开行政处罚决定作出“一刀切”式的规定，需要分别对待。
广州大学董皞教授认为，应当区分行政处罚决定的公开方式。对于不涉及公共利益的、仅涉及特定个人的行政处罚决定，没有必要向社会公示，只需对被处罚人公开。对行政处罚决定的公示，应对公示的范围、内容、时限等进行细化研究，充分考量不同的处罚主体、处罚对象、处罚类型和行为性质。因此，不宜在《行政处罚法》中统一规定，而应给单行法和下位法留出空间。
中山大学高秦伟教授认为，当前网络信息技术的发展扩大了处罚公示的影响。在这一背景下，应当从以下几个方面完善立法：第一，将行政处罚和政务数据开放、政府信息公开结合在一起进行考量。第二，应当完善信用修复制度，赋予行政相对人被遗忘权，同时与国家数据安全保护相关立法结合起来。第三，对可以公开的信息作出类型化研究，防止公众被科技和网络技术发展所带来的无处不在的“监控”侵蚀基本权利。
暨南大学刘文静教授认为，在数字时代，每一个行政处罚都会被永久记录，没有办法实质删除。同时，在信用时代，所有处罚都会进入到信用记录，进入之后，所有的处罚对象都可以依法查询自己的个人信用，不特定主体在得到权利人授权的情况下也可以对其他人信用进行查询。作为信用记录，应该只保存行政处罚的决定，即因何种事由，受到何种处罚，而不应包括行政执法案卷信息。国家机关也可以依法行使调查取证权。调查取证权应由法律规定，可以查询的时间范围应统一规定。另有两类特定主体的行政处罚应永久“公示”：一个是上市公司依据《证券法》规定作出的信息披露；二是对公职人员的行政处罚记录。行政处罚的公示问题本质上是政务数据管理的问题，在现今这种太过“方便”的时代，具体的管理方式值得在今后的立法当中逐一讨论。
原证监会行政处罚委员会吴陶委员支持行政处罚决定书公开。理由在于：第一，有利于发挥行政处罚的一般预防功能。第二，有利于公众对行政机关进行监督。尽管公开可能会对被处罚人的声誉会造成不利影响。但总体而言利大于弊。
中央党校（国家行政学院）王静教授对比了中国和美国的立法和实践，指出：关于行政处罚决定的公开，美国法院在美国联邦行政程序法颁布后通过司法判例确立了复杂的规则，比如酒驾和卖淫嫖娼等处罚案件不得公开等。我国是否需要由《行政处罚法》对此问题作出统一规定，需要慎重考虑。
美团点评法律政策研究院田林副院长认为，修订草案关于行政处罚决定公开的规定初衷在于推动社会监督行政执法，但也可能造成事实上的“二次处罚”，尤其是会对一些上市企业、优质企业造成难以评估的损害，应保持高度谨慎。他建议：第一，借鉴日本的理论和实践，公布违法事实作为一种行政处罚需要具有法律法规依据。在我国《行政处罚法》的框架下，应当考虑将列入违法失信惩戒名单作为单独一类行政处罚。第二，根据处罚的性质和让公众知情的必要程度，区分行政处罚决定公开的不同情形，从《行政处罚法》上作出分门别类的原则性要求——对于责令停产停业、列入违法失信惩戒名单等影响交易安全的行政处罚决定，原则上均应依法公开；其他一些行政处罚决定可以不公开，也可以在采取脱敏措施（隐去当事人姓名，保护当事人隐私和名誉）后公开。
华南师范大学马颜昕研究员认为，数字化、自动化的行政方式使得行政处罚决定的公开更为多样化、及时化。行政相对人难以掌握违法信息公示的场域，也无法预测影响的范围。因而，应从以下两个方面完善立法：第一，应当明确限定公开的路径和范围，在公开方式上不要搞太多的“创新”。公开应当特定化、格式化和形式化，并严格区分处罚决定的公开和通知。第二，要充分重视行政处罚信息的经济价值和社会价值，更加细致地权衡公共利益和个人利益。对行政处罚决定的公开，应当针对特定的案件、特定的问题进行类型化的规定和处理，避免行政处罚决定公开对相对人产生其他不利法律效果。
广州市人大法工委陈尚龙主任科员认为，随着信息时代、网络时代的到来，行政处罚决定的公开，可能会影响被处罚主体的声誉，侵犯被处罚人的个人隐私并产生其他不利后果，从而与《民法典》所规定的保障当事人隐私权的要求不一致，同时可能违反过罚相当原则。因此，他建议进一步完善行政处罚决定公开制度，合理界定行政处罚公开的范围、内容、对象、方式、程序、时间、纠正程序等。
